Frontpage Slideshow | Copyright © 2006-2010 JoomlaWorks, a business unit of Nuevvo Webware Ltd.
Виправдальний вирок за (ч.4 ст.368 КК України)

 

Справа № 461/8278/14-к                             Головуючий у 1 інстанції: Волоско І.Р.

Провадження № 11-кп/783/803/15                                      Доповідач: Галин В.П.

 

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

21 жовтня 2015 року                                                                           м. Львів.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

під головуванням судді  Галина В.П.

суддів: Пешкова М.І., Романюка М.Ф.

секретаря судового засідання: Мельниченко І.С.

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу управління нагляду прокуратури Львівської області Немирівського О.Ю. на вирок Галицького районного суду м. Львова від 05 серпня 2015 року, яким виправдано ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.4 ст.368 КК України,

з участю прокурора Немирівського О.Ю.

обвинуваченого  ОСОБА_2

захисника ОСОБА_3

ВСТАНОВИЛА:

прокурор відділу управління нагляду прокуратури Львівської області Немирівський О.Ю. подав апеляційну скаргу, в які просить вирок Галицького районного суду м.Львова від 05.08.2015 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією майна.

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 05.08.2015 року ОСОБА_2 визнано не винуватим та виправдано за ч.4 ст.368 КК України.

На думку прокурора даний вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважає покликання суду першої інстанції у вироку на те, що свідок ОСОБА_4 про факт вимагання грошей обвинуваченим не вказував, не відповідає його фактичним показам, які той давав під час судового розгляду.

Зазначає, що свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні ствердив вимогу ОСОБА_2. по телефону про необхідність перерахувати суму 2000 грн. на рахунок у «Приватбанку» за накладення стягнення в сумі 1000 грн., а не більшої суми. Номер рахунку ОСОБА_2 направив СМС повідомленням на його телефон.

Не погоджується прокурор із покликанням суду у вироку на покази свідків у кримінальному провадженні, а саме працівників Антимонопольного комітету, які ствердили, що ОСОБА_2 не входить до складу адмінкомісії і не може впливати на її рішення, оскільки ОСОБА_4 усвідомлював наслідки ненадання неправомірної вигоди, а саме накладення великого штрафу. Прокурор також в підтвердження вини ОСОБА_2 покликається на правові висновки Верховного Суду України щодо застосування ст. 368 КК України.

Крім цього, вважає, що суд не дав оцінки факту вилучення у ОСОБА_2. мобільного телефону, з якого той дзвонив та направляв СМС повідомлення ОСОБА_4.

Також зазначає, що суд неправомірно визнав недопустимим доказом диктофон «Олімпус», який на досудовому слідстві долучив ОСОБА_4 і на якому знаходиться запис розмови між ОСОБОЮ_2. та ОСОБОЮ_4 19.11.2013 року.

Захисник - адвокат ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 подав свої заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якій зазначає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність доказів на підтвердження вини ОСОБА_2. Натомість, судом встановлено, що ОСОБА_2 неправомірної вигоди в розмірі 2000 грн. не отримував та не мав будь - якого впливу на прийняття рішення адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав вимогу та доводи апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_3 та обвинувачений ОСОБА_2 заперечили вимоги по апеляції прокурора.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого та його захисника, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити виходячи з наступного.

Відповідальність за ч.4 ст. 368 КК України настає у разі одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Орган досудового розслідування пред’явив ОСОБА_2 обвинувачення в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, що поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому злочину на основі оцінки з точки зору належності, допустимості і достовірності доказів, та у вироку навів мотиви прийнятого рішення.

Так, судом достовірно встановлено, що ОСОБА_2, працюючи на посаді головного спеціаліста 3-го відділу досліджень та розслідувань Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, проводячи на законній основі перевірку ФОБ «Барабаш», виконав всі покладені на нього обов’язки Посадовою інструкцією, наслідком якої було рішення адміністративної колегії ЛОТВ АМКУ №305 від 22.11.2013 року про притягнення ФОБ «Барабаш» до адміністративної відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції. В матеріалах справи відсутні дані, які би спростували це.

Судом також встановлено, що ОСОБА_2 до складу адміністративної колегії не входив та відповідно до Посадової інструкції не мав будь-якого впливу на прийняття рішення цією колегією. Відсутність такого впливу ствердили свідки - члени адміністративної колегії ЛОТВ АМКУ ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9.

Отже, ОСОБА_2 не мав ні прямого ні опосередкованого впливу на членів колегії, а тому не міг будь-яким способом впливати на прийняття ними рішення. Суд першої інстанції в повному об’ємі дослідив докази сторони обвинувачення і захисту в цій частині та у вироку навів мотиви свого висновку, які на думку колегії суддів є достатніми.

Колегія суддів вважає доводи прокурора в апеляції про те що кримінальна відповідальність за ст.368 КК України настає у тому разі, коли особа, яка надає неправомірну вигоду службовій особі усвідомлює, що надає його саме такій особі й у зв’язку із можливостями її посади, а особа, яка одержує неправомірну вигоду, розуміє (не може не розуміти) значущість займаною нею посади. її сутність та можливості, а ОСОБА_4 усвідомлював наслідків ненадання ОСОБА_2 неправомірної вигоди і, що на його брата може бути накладено значно більший штраф та він не був обізнаний, що розмір штрафу визначається колегіально, є голослівними, не ґрунтуються на законі та обставинах справи.

Колегія суддів погоджується із доводами сторони захисту, які викладені у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, якими захист доводить, що ОСОБА_2 діяв виключно в межах повноважень, встановлених Посадовою інструкцією, не мав жодного впливу на рішення адміністративної колегії на вид стягнення та розмір штрафу. Сторона обвинувачення, як в суді першої інстанції так і при апеляційному розгляді даної справи не представила жодного доказу на спростування доводів сторони захисту.

На думку колегії суддів, захист у своїх запереченнях, покликаючись в тому числі на п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», де зазначено, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських обов’язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу та судову практику Верховного Суду України, вірно робить висновок, що встановлені в суді першої інстанції обставини взагалі унеможливлюють кримінальну відповідальність ОСОБА_2 за одержання хабара службовою особою.

Відсутність, при встановлених судом обставинах, можливості у ОСОБА_2 впливати, з використанням службового становища, на прийняття рішення адміністративною колегією, вказує на відсутність об’єктивної сторони цього злочину.

Крім цього, суд першої інстанції в повному об’ємі дослідив докази обвинувачення щодо дій ОСОБА_2 у вимаганні грошових коштів в сумі 2000 грн. у ОСОБА_4 який діяв в інтересах ОСОБА_5, за сприяння у накладенні мінімального штрафу за неправомірне використання товарного знаку автомобільного бренду «Мерседес-Бенц» у господарській діяльності ФОБ «Барабаш» та правильно прийшов до висновку про відсутність доказів цього.

Обвинувачення ОСОБА_2 ґрунтувалось на показах свідків ОСОБА_5, аудіо записом телефонної розмови ОСОБА_4 та ОСОБА_2. 19.11.2013 року, інформацією оператора мобільного зв’язку ПрАТ «Київстар» у поєднанні з мобільним телефоном, який був вилучений ОСОБА_2, «смс» повідомленням. Суд першої інстанції дослідив в судовому засіданні дані докази обвинувачення та вірно дав їм оцінку.

Покликання прокурора в апеляції, що суд першої інстанції невірно дав оцінку цим доказам є безпідставне та не ґрунтується на встановлених судом обставинах справи.

Зокрема, суд у вироку вірно вказав, що стороною обвинувачення не доведено факт приналежності ОСОБА_2 мобільного номера зв’язку 063-993-36-10, а сам ОСОБА_2 в суді належність йому цього номера заперечив. Не встановлений достовірний зміст «смс» повідомлення, який по версії обвинувачення направлявся ОСОБА_2 на телефон ОСОБА_4 з номером картки банку «ПриватБанк». В судовому засідання свідок ОСОБА_4, пояснив що це повідомлення не зберіг, а інших доказів у справі немає. Свідок ОСОБА_10, яка користується рахунком у банку, на який від імені ОСОБА_5 надійшли грошові кошти в сумі 2000 грн. заперечила факт знайомства з ОСОБА_2 Про знайомство з ОСОБА_10 заперечив також ОСОБА_2. Інших доказів знайомства між ОСОБА_10 та ОСОБА_2 стороною обвинувачення не надано.

Також судом вірно визнано недопустимим та виключено із переліку доказів речовий доказ диктофон «Олімпус» із записом розмови ОСОБА_4 та ОСОБА_2. 19.11.2013 року, скільки такий був здійснений із порушенням вимог КПК України. При цьому суд у вироку вірно покликається на рішення Конституційного Суду України у справі № 1-31/20011 від 20.10.2011 року.

Такі встановлені судом першої інстанції обставини вказують на те, що стороною обвинувачення не доведено факт розмови по телефону між ОСОБА_2 та ОСОБА_4, при якому ОСОБА_2 вимагав у останнього грошові кошти в сумі 2000 гри., не доведено не направлення ОСОБА_2 на телефон ОСОБА_4. «смс» повідомлення з номером картки банку «ПриватБанк», куди останній мав перерахувати грошові кошти в сумі 2000 грн.. а також отримання ОСОБА_2 цих коштів.

Фактично, сторона обвинувачення не представила суду першої інстанції жодного доказу, який би свідчив про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а тому суд правильно його оправдав.

Колегія суддів при перевірці справи не виявила допущення судом першої інстанції порушень кримінального процесуального закону, який би тягнув за собою скасування вироку.

На переконання колегії судців вирок суду першої інстанції є законним обґрунтованим, такий, що відповідає фактичним обставинам справи, які встановив суд безпосередньо в судовому засіданні, а тому підстав для його скасування немає.

Керуючись ст.ст. 376405407409419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

вирок Галицького районного суду м. Львова від 05 серпня 2015 року, яким виправдано ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.4 ст.368 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора відділу управління нагляду прокуратури Львівської області Немирівського О.Ю. - без задоволення

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Повний текст ухвали буде проголошено 23.10.2015 р. о 14 год. 00 хв.

СУДДІ:

Галин В.П.                              Пешков М.І.                               Романюк М.Ф.